Colloque

Fonction normative et nouveaux modes de régulation en droit public

Daniel Mockle

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Daniel Mockle

Résumé du colloque

L'apparition de catégories nouvelles dans deux champs essentiels du droit public, la réglementation et le règlement des litiges, annonce des transformations significatives dans la conceptualisation du droit. Inclassables, défiant les catégories officielles de l'orthodoxie positiviste, elles modifient l'unité originelle de deux figures et pôles essentiels, la Loi et le Jugement, au profit de l'éclatement et de la fragmentation. Le mythe originel de l'Unité (Unicité - Unilatéralité - Univocité - Universalité - Uniformité), exprimé avec une force singulière par l'exclusivité des seules normes officielles et du monopole de l'interprète autorisé, le Juge, ne peut plus fonctionner comme auparavant. Même si ce modèle est appelé à rester une référence incontournable compte tenu de l'importance du corpus législatif et de l'expansion de la justice constitutionnelle en droit contemporain, l'éclatement des catégories usuelles pour des formules hybrides, ainsi que l'hétérogénéité des techniques et des procédés, annoncent de profondes mutations pour les décennies futures. La transformation latente du modèle exclusif qui domine le droit public introduit des dimensions troubles qui génèrent des incertitudes. Le modèle classique du Légicentrisme (Loi) et du Constitutionnalisme (Primauté effective de la Constitution-Norme) est relayé par une sorte d'enjouement pour l'alternativisme et l'informalisme. Des notions classiques rattachées à la thématique de la législation et de la réglementation, ainsi que d'autres liées à la double figure du jugement et du juge, font désormais l'objet d'expérimentations ou de questionnements afin d'introduire des solutions de rechange ou des pratiques informelles. Même si le droit positif reste en position de prééminence, voire de renforcement de son autorité grâce à des phénomènes comme la codification (France) et le fonctionnement des Cours constitutionnelles (pluralité des modèles), l'importance grandissante des "formules expérimentales" montrent qu'il existe d'autres attentes qui ne sont pas comblées. Il s'agit d'une évolution complexe dont l'interprétation soulève d'importantes difficultés pour la science juridique, ce qui favorise l'émergence de problématique axée sur le paradoxe comme en témoigne le thème retenu pour cet atelier qui oppose la fonction juridictionnelle aux modes alternatifs. Afin de présenter ces lignes de fracture dans le double champ de la réglementation et des litiges en droit public, il est utile de revenir sur l'unité originelle, celle de la Loi et du Juge, qui alimente sur des registres différents, les deux grandes traditions juridiques de l'Occident. La reconfiguration du modèle unique au profit de la diversification introduit l'hétérogénéité. Ce constat pourrait peut-être apporter des pistes d'analyse pour la théorie normative du droit. En contrepartie, l'apparition de nouveaux modes de régulation en droit public peut être intégré plus facilement dans la perspective de la fonction normative (les mécanismes de production des normes), désormais multiple dans le démembrement des procédés. Le démembrement est une notion familière aux juristes, tant pour le droit de propriété que pour l'Administration, ce qui montre, bien au contraire, que le droit n'est pas rebelle à la diversification des procédés. Cette relative hétérogénéité dans la fonction normative peut certes engendrer des questions légitimes sur "le sort de la théorie normative en droit". L'existence d'alternatives requiert une analyse prudente car la très longue évolution du droit montre sa forte propension pour la stratification, les éléments de "nouveauté" étant systématiquement intégrés, devenus simples techniques de juxtaposition qui complètent l'éventail des moyens disponibles pour assurer l'effectivité du droit. Dans une perspective temporelle, les nouveaux modes de régulation requièrent-ils une autre grille d'analyse par rapport aux modes classiques d'intervention ? Seul un retour obligé sur la rationalité des éléments fondateurs, Loi et Jugement, permettra peut-être d'élucider cette difficile question.